O art. 5º, XXXV da CF traz a norma que garante ao jurisdicionado o direito potestativo de procurar a tutela jurisdicional em caso de ameaça ou de efetiva violação de direitos. Dele decorre o direito fundamental e abstrato de ação concedido a qualquer jurisdicionado para provocar o Poder Judiciário na realização da sua missão jurisdicional de solucionar os conflitos de interesses (jurisdição contenciosa) ou de homologar os interesses convergentes (jurisdição voluntária).
No cenário jurisdicional brasileiro evidencia-se o número crescente de conflitos sociais e, com eles, a excessiva quantidade de ações judiciais, inclusive de natureza consumerista, superlotando, em escala geométrica, o Poder Judiciário. Essa excessividade de ações judiciais provoca a maléfica morosidade nas soluções dos conflitos e, consequentemente, faz com que a prestação jurisdicional seja desprovida de efetividade, pela inexisência de celeridade processual.
Esse caótico cenário jurídico-social decorrente do fenômeno da judicialização dos conflitos causa uma verdadeira insatisfação da sociedade, o que faz emergir, cada vez mais, a necessidade da implantação de meios alternativos de solução de conflitos e a disponibilização de outros acessos para a busca da justiça, caracterizando o sistema de justiça multiportas.[2]
Dentro desse olhar para o amplo acesso à ordem jurídica, inspirado nas ideias dos juristas Mauro Cappelletti e Bryant Garth [3], que apresentaram propostas de solução de conflitos concentradas na necessidade de criar vários e novos meios de solução de conflitos, mais céleres e eficazes, dentre eles a conciliação, a arbitragem e a mediação, como métodos de interferência apaziguadora para preservar, da melhor forma, as relações jurídicas [4], o CNJ, por meio da Resolução n. 125/2010, implementou a política de divulgação da mediação e das outras formas alternativas de conflitos, criando, para tanto, os Núcleos Permanentes de Métodos Consensuais de Solução de Conflitos.
Em reforço à releitura do princípio constitucional, o CPC de 2015 traz, dentro de suas normas processuais fundamentais, uma redação modernizada com o seguinte texto presente no caput do art. 3º: “Não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito.” O legislador, propositalmente, trocou a expressão “apreciação do Poder Judiciário” prevista no art. 5º, LXXX, da CF, por “apreciação jurisdicional”, dando poderes jurisdicionais para além do Estado, na resolução de conflitos de interesses, excluindo expressamente o monopólio da jurisdição estatal [5].
Referida conclusão é de fácil extração por meio da leitura sistemática de diversos dispositivos legais espalhados na legislação processual (arts. 3º, §§ 1º, 2º e 3º, 42 e 175), que atribuem ao árbitro e ao mediador ou conciliador (judicial ou extrajudicial), poderes para concretizarem a solução do conflito, seja por meio da arbitragem, ou pelo método autocompositivo da mediação e da conciliação. Além de proporcionar a abertura do acesso à justiça por outras portas além do Poder Judiciário, o legislador direciona aos juízes, ao Ministério Público, ao Defensor Público e à advocacia o dever de fomentar os métodos autocompositivos antes e no decorrer da ação judicial.
Entretanto, esse dever de incentivo à autocomposição tem sido interpretado de forma equivocada por alguns julgadores, os quais estabelecem que o interesse de agir presente na redação do art. 17 do CPC deve ser representado pela obrigatoriedade do jurisdicionado de comprovar a tentativa extrajudicial de autocomposição do conflito social, configurando-o como condição de acesso ao Poder Judiciário para obter a resolução do mérito da sua pretensão autoral, sob pena de extinção do processo sem resolução do mérito com base no art. 485, VI, do CPC.
Esse foi o posicionamento do TJMG, ao estabelecer a tese jurídica no tema 91 do IRDR de n. 1.0000.22.157099-7/002, nos seguintes termos:
“A caracterização do interesse de agir nas ações de natureza prestacional das relações de consumo depende da comprovação da prévia tentativa de solução extrajudicial da controvérsia. A comprovação pode ocorrer por quaisquer canais oficiais de serviço de atendimento mantido pelo fornecedor (SAC); pelo PROCON; órgão fiscalizadores como Banco Central; agências reguladoras (ANS, ANVISA, ANATEL, ANEEL, ANAC, ANA, ANM, ANP, ANTAQ, ANTT, ANCINE); plataformas públicas (consumidor.gov) e privadas (Reclame Aqui e outras) de reclamação/solicitação; notificação extrajudicial por carta com Aviso de Recebimento ou via cartorária. Não basta, nos casos de registros realizados perante o Serviço de Atendimento ao Cliente (SAC) mantido pelo fornecedor, a mera indicação pelo consumidor de número de protocolo”.
O acórdão trouxe como argumento a terceira onda renovatória de acesso à justiça de Mauro Cappelletti e Bryant Garth, com a consagração do sistema de justiça multiportas, afirmando que a solução judicial deixa de ter primazia nos litígios que permitem a autocomposição e passa a ser a ultima ratio. Dentro dessa fundamentação, pondera que a exigência de prévia tentativa de solução extrajudicial para fins de análise do interesse de agir não viola a inafastabilidade da jurisdição e o acesso ao Poder Judiciário, consoante jurisprudência do STF, e que o intuito da tese jurídica é harmonizar os princípios constitucionais e os diversos direitos fundamentais inseridos na Carta Magna a fim de se cumprir com os reais e principais objetivos do Estado Democrático de Direito.
Todavia, a tese jurídica e os argumentos apresentados não estão harmonizados com os ideais democráticos e a garantia constitucional de acesso à justiça. A interpretação do art. 3º, §§ 2ºe 3º do CPC deve ser feita com base na força normativa da Constituição Federal (art. 1º, CPC). Do enunciado do texto legal, resta límpido que a intenção do legislador foi fazer emergir o princípio do incentivo à justiça coexistencial pautado na solução consensual dos conflitos, gerando um dever conjunto do Poder Judiciário, da advocacia, da defensoria pública e dos membros do Ministério de fomentarem a autocomposição, seja antes ou durante da propositura do processo judicial. Ou seja, um verdadeiro protagonismo conjunto no esforço do conflito vir a ser solucionado por meio dos métodos consensuais.
Contudo, em paralelo ao princípio do incentivo à utilização da autocomposição, as normas processuais concedem, de forma flagrante, o empoderamento do jurisdicionado, dando-lhe o direito potestativo de optar pela via que mais lhe pareça adequada para a solução do conflito. Ou seja, poderá escolher a via extrajudicial da arbitragem, da mediação ou da conciliação; bem como a via do processo judicial mediante a provocação do Poder Judiciário.
Destarte, em seu novo enfoque, o acesso à justiça não pode restringir-se ao formalismo legal, isto é, como pura instrumentalidade processual, mas sim como um direito fundamental de caráter substancial, o qual passa a ter como epíteto, o direito de obtenção a uma ordem jurídica justa e adequada, isto é, deve-se garantir ao jurisdicionado o direito previsto em lei de utilizar todos os meios de solução de conflitos disponibilizados para a sociedade, a fim de alcançar a justiça, independentemente da forma que for alcançada [6].
Pois bem, contemplando o acesso à justiça como um direito fundamental substancial, instrumento de proteção de outros direitos fundamentais, nasce para o Estado, o dever de assegurá-lo, por meio de mecanismos potencializadores da igualdade real à sua concretização. Esses mecanismos podem decorrer de propostas para oferecer ao jurisdicionado uma prestação jurisdicional mais célere e eficaz, a fim de obter um resultado útil e eficiente; como também por intermédio de propostas incentivadoras das formas de pacificação extrajudiciais de conflitos, objetivando democratizar a distribuição da justiça [7].
O Poder Judiciário, ao ser provocado pelo jurisdicionado, passa a ter o dever de, sempre que possível, a depender da natureza do litígio, promover a solução do conflito pela via autocompositiva (justiça coexistencial), sendo a heterocomposição (justiça impositiva), a via residual, como se extrai da leitura da redação dos arts. 139, IX e 334 do CPC.
Não se pode confundir esse dever estatal de estímulo à autocomposição com uma “falsa” necessidade do jurisdicionado de comprovar, junto ao Poder Judiciário, a utilização prévia da via extrajudicial de solução consensual. Em nenhum momento, o legislador estabeleceu norma escrita que autorizasse o juiz a impor esse obstáculo para que o jurisdicionado possa exercer o seu direito de ação, ou seja, de obter a solução do seu conflito pela via judicial. Esse ativismo judicial, vindo de uma interpretação equivocada do texto legal, confronta indubitavelmente com o direito constitucional que o jurisdicionado possui de amplo e adequado acesso à ordem jurídica. Portanto, residual não é o acesso ao Poder Judiciário, mas sim a solução heterocompositiva do conflito. O acesso à jurisdição estatal é direito fundamental de escolha do jurisdicionado que poderá acessá-lo primordialmente.
Quando o juiz impõe ao jurisdicionado a demonstração dessa prévia tentativa extrajudicial, por exemplo, na plataforma do consumidor.gov ou do reclameaqui., está ceifando o direito constitucional de escolha da via mais adequada para a solução do seu conflito, o que é inconcebível no nosso Estado Democrático de Direito.
Não se pode mais considerar o acesso à justiça como sinônimo de acesso ao Judiciário, enquanto poder público, mas sim como o direito do jurisdicionado de optar pela forma mais adequada de solução do conflito, com a possibilidade de escolha de vias extrajudiciais com a utilização de autocomposição por meio de centrais de mediação e conciliação privadas, pelos cartórios e núcleos de práticas jurídicas de instituições de ensino, por exemplo. Mas, volta-se a afirmar: a via extrajudicial de tentativa de autocomposição é uma opção e não pode ser vista como uma condição de acessibilidade ao Poder Judiciário para que seja analisada a pretensão do jurisdicionado e, posteriormente, ser concedida a tutela estatal. [8]
Para a efetiva garantia do direito fundamental e constitucional de acesso à ordem jurídica, deve ser feita uma leitura conjunta e complementar do art. 5º, XXXV da CF com o art. 3º do CPC, no sentido de que a Lei Magna não admite outra condicionante ao exercício do direito de ação, além da existência da afirmação de lesão ou ameaça ao direito material.
O acréscimo da condição da ação (interesse de agir) representado pela tentativa extrajudicial retrata uma interpretação contrária às normas e valores previstos na CF e não é esse o caminho que deve ser direcionado pelo intérprete. O ato hermenêutico na aplicação das normas deve ser sempre pautado na presunção de constitucionalidade das leis, numa interpretação conforme à Constituição, como bem afirma o art. 1º do CPC. Nesse sentido, a Min. Carmen Lúcia já se manifestou da seguinte forma: “O condicionamento do acesso à jurisdição ao cumprimento de requisitos alheios àqueles referentes ao direito sobre o qual se litiga, como a obrigatoriedade de tentativa de conciliação prévia por órgão administrativo analisada na espécie, contraria o inc. XXXV do art. 5º da Constituição da República”. [9]
O sistema multiportas foi autorizado pelo CPC em benefício do jurisdicionado e não como condicionante do seu direito de ação e à ação. Tanto é assim que o art. 23 da Lei de Mediação autoriza essa condicionante somente se houver pacto prévio das partes nesse sentido, ou seja, é preciso que haja uma negociação processual em que as partes se comprometam a somente iniciar o processo judicial se houver o implemento da condição estipulada por elas, ou seja, de haver a busca da via extrajudicial de tentativa autocompositiva do conflito.
A extinção do processo sem resolução do mérito com base na não comprovação da tentativa extrajudicial apenas pela vontade “arbitrária” do juiz, além de violar frontalmente o princípio da inafastabilidade da jurisdição, também macula o princípio processual da primazia do mérito tabulado nos arts. 4º e 6º, presentes no capítulo das normas fundamentais, alinhados com a redação dos arts. 139, IX e 317, todos do CPC.
A conduta do magistrado, sob o olhar da norma fundamental do incentivo à autocomposição, presente no art. 3º, §§2º e 3º, do CPC, deverá estar voltada para, se for o caso, determinar a suspensão do processo, com base no art. 313, II, no sentido de estimular que as partes, de comum acordo, aceitem passar por procedimentos administrativos de tentativas de autocomposição. Sendo positivas as tentativas, será proferida a sentença de mérito, homologatória do acordo e; sendo infrutíferas, segue-se para a continuidade da demanda judicial até a prestação jurisdicional final.
Dentro dessa forma adequada de incentivar a autocomposição, estará o magistrado agindo em perfeita cooperação processual com as partes para se alcançar o mérito da pretensão autoral, seja pela via da autocomposição, seja pela via da heterocomposição. O que não se pode admitir é que o juiz prolate a decisão terminativa pela imposição abusiva de obrigar o jurisdicionado a buscar primeiramente a via extrajudicial, criando uma condicionante do direito à ação, a qual não tem qualquer amparo constitucional ou legal.
Importante frisar que o CNJ, em procedimento de controle administrativo nº 0004447-26.2021.2.00.0000, proposto contra a Orientação Normativa 01/2020, expedida pelo Núcleo Permanente de Métodos Consensuais de Solução de Conflitos do TJMG, impôs a sua anulação [10], com base no parecer emitido pela Comissão Permanente de Solução Adequada de Conflito [11].
Nesse mesmo sentido, o TJSE se pronunciou no IAC de n. 202300655787, estipulando a seguinte tese jurídica: “Desnecessidade de prévio requerimento e/ou esgotamento da via administrativa para o manejo de ações declaratórias de inexistência de relação jurídica de consumo”. No acórdão, o relator afirma que, inobstante a justiça multiportas ser um importante caminho para pacificação, o sistema deve ser visto como uma política judiciária macro de incentivo à composição, de forma a não configurar uma negativa de acesso ao Poder Judiciário, sob pena de ferir a regra de direito fundamental do art. 5º, XXXV da CF. Acrescenta ainda que não se pode criar obstáculos ao acesso à justiça quando não há norma jurídica que os prescreve.
A tese jurídica firmada pelo TJMG, em sede de IRDR, possui uma redoma de vidro perigosa que violenta o direito de acesso de jurisdicionado hipossuficiente no âmbito econômico, jurídico, social, cultural.
Portanto, uma releitura do conceito jurídico do interesse processual para inserir a prévia tentativa extrajudicial está contrária ao livre acesso ao Poder Judiciário. Os limites desse acesso, baseados no prévio requerimento administrativo, somente poderão ocorrer em casos delineados e justificados pelas características do litígio, com previsão na ordem jurídica para tanto; bem como pela autonomia de vontade das partes quando existir uma negociação processual nesse sentido.
Sob hipótese alguma, uma interpretação voltada para a teoria econômica do processo com o descongestionamento do Poder Judiciário e a desjudiciliazação dos conflitos, não poderá ter respaldo em detrimento ao direito fundamental do jurisdicionado de buscar a tutela jurídica estatal, a qual é garantida a todos, cuja via do processo judicial deve ser ofertada como um dos acessos de solução do conflito.
Aguarda-se que o STJ, ao receber esse imbróglio interpretativo, atue com firmeza e sapiência, para retirar o obstáculo do acesso à justiça imposto na tese jurídica do TJMG, que está em descompasso com o Estado Democrático de Direito.
[1] Doutora em Direito pela UFBA. Mestra pela UNESA. Advogada, Professora de processo civil. Vice-Presidente da ABEP. Membra do IBDP e da ANNEP.
[2] Trícia Navarro conceitua a justiça multiportas como "um sistema que compreende variados espaços e ferramentas de prevenção e solução de disputas, com potencialidade de interconexão, proporcionando à sociedade formas eficientes de alcance da pacificação social. Em outros termos, a Justiça Multiportas é a ressignificação do acesso à justiça, para contemplar diferentes ambientes e métodos interrelacionáveis, capazes de garantir o adequado e proporcional tratamento das controvérsias". (NAVARRO, Trícia. Teoria da Justiça Multiportas. Revista de Processo. v. 343, São Paulo, Set./2023, p, 453-471, cit., p. 456)
[3] CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à Justiça. Tradução: Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1988.
[4] NEJAIM, América Cardoso Barreto Lima. A democratização da administração da ajustiça: a mediação preventiva e extrajudicial como instrumento ao direito fundamento do acesso à justiça. Criação Editora, Aracaju (SE), 2019, p. 18-19.
[5] Não obstante as expressões acima sejam próximas, uma leitura mais acurada demonstra a sutileza do comando infraconstitucional, ao dispor de uma garantia mais ampla, não restrita à estrutura do Poder Judiciário, a quem é entregue o dever de prestar a jurisdição, mas não como um monopólio. (CAMARGO, Carolina Leite de; JACOB, Muriel Amaral. Uma releitura do princípio do acesso à justiça a partir dos novos parâmetros trazidos pelo código de processo civil de 2015. Revista Jurídica Luso-Brasileira [RJLB], ano, v. 6, p. 207-231, 2015)
[6] NEJAIM, América Cardoso Barreto Lima. A democratização da administração da ajustiça: a mediação preventiva e extrajudicial como instrumento ao direito fundamento do acesso à justiça. Aracaju: Criação Editora, 2019.
[7] NEJAIM, América Cardoso Barreto Lima. A democratização da administração da ajustiça: a mediação preventiva e extrajudicial como instrumento ao direito fundamento do acesso à justiça. Aracaju: Criação Editora, 2019.
[8] Nesse sentido, está Didier Jr. ao afirmar que “se não houver condicionante ou exclusividade, a escolha da porta a ser utilizada cabe aos sujeitos envolvidos no problema jurídico. Dado o caráter facultativo, em tais casos, da adoção de uma das diferentes portas, a eventual verificação da maior adequação, no caso concreto, de outra porta de acesso à justiça leva ao surgimento de um deve de esclarecimento pela instituição ou sujeito que conduz o processo de solução do problema jurídico”. (DIDIER JR., Fredie e FERNANDEZ, Leandro. Introdução à Justiça Mutiltiportas. Sistema de solução de problemas jurídicos e o perfil do acesso à justiça do Brasil. Salvador: JusPodivm, 2024, p. 287.
[9] Fundamentação do voto da relatora na ADI 2.139/DF - COMISSÕES DE CONCILIAÇÃO PRÉVIA.
[10] “Por todo exposto, julgo procedente o presente Procedimento de Controle Administrativo, para determinar ao TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS que proceda a anulação da ORIENTAÇÃO NORMATIVA Nº 01/2020, expedida pelo Núcleo Permanente de Métodos de Solução de Conflitos (NUPEMEC) da 3ª Vice-Presidência deste órgão. “(Ministro EMMANOEL PEREIRA Conselheiro Relator)
[11] “O Código de Processo Civil não torna compulsória a adoção dos métodos alternativos de conflitos como primeira via de resolução das demandas, tampouco exige a sua frustração como requisito essencial para que o cidadão tenha acesso ao Poder Judiciário”, tendo concluído que “impossibilidade de se exigir, para 7 Conselho Nacional de Justiça caracterização do interesse processual, tentativa prévia de solução consensual de conflitos, até que sobrevenha legislação específica alteradora da atual, de modo a contemplar esse tipo de exigência”.
